一、       企业高管“跳槽”引发的诉讼

2005年７月19日，Google宣布微软互动服务部门副总裁李开复加盟Google公司，出任全球副总裁及中国区总裁。同一天，微软向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控前微软全球副总裁李开复违反了竞业禁止协议。

2008年11月，IBM起诉前刀片服务器业务负责人马克-派普马斯特（Mark Papermaster）违反竞业禁止协议,跳槽至苹果。IBM表示，作为该公司300名高级管理人员之一，派普马斯特能接触到公司大量的知识产权与商业机密。

2009年5月5日，美国马萨诸塞州联邦法院周一裁定，前EMC高管大卫唐纳特利(David Donatelli)因其违反了与EMC的竞业禁止协议，不得加盟惠普，出任该公司企业服务器、存储及网络部门执行副总裁。

2012年10月30日，亚马逊起诉前网络服务销售副总裁丹尼尔-帕沃斯(Daniel Powers)出任Google云平台销售主管一职违背了其入职协议中的竞业禁止条款，且违反了亚马逊给予帕沃斯高达32.5万美元的离职金协议内容。

上述诸案存在一个共同特点：企业高管均被企业以违反竞业禁止协议为由而被起诉。那么，何谓竞业禁止？为什么上述案例中的知名企业都要求高管与之签署竞业禁止协议呢？

所谓竞业禁止，是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定期限内不得从事与原工作单位具有竞争关系的工作。因此，竞业禁止从性质上属于一种消极的不作为义务，其实质乃是法律基于保护雇主商业秘密及其他竞争利益之目的而对雇员劳动权及择业自主权加以特定限制。用人单位同员工签署竞业禁止协议的目的在于保护其商业秘密及其他竞争利益不至于因员工的离职而受到侵害。

因此，有人形象地比喻:人才好比水, 单位技术好比沙子, 人才流动应当是水流沙留, 即：人才可以流动, 但不能带走商业秘密。

 

二、竞业禁止的理论基础

各国法律设立竞业禁止制度是基于以下理论基础：

（一）  诚信原则

诚信原则在民商法理论中被视为“帝王原则”，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、严守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。因此，如果企业高管在任职期间或离职后特定时间内从事与原企业相竞争的业务，便很可能会违反诚信原则，利用其所掌握的原企业的商业秘密，做出损害原企业经济利益的行为。

（二）公平原则

诚然，生存权是人的最基本权利，择业自由是劳动者生存权的重要表现形式，但与此同时，企业作为经济实体，它也享有在激烈的市场竞争中采用合法手段保护经济利益的权利，因此，法律需要在企业和劳动者的利益冲突间寻找一个平衡点。法律设立竞业禁止制度，以期通过限制劳动者一定的择业权，维护企业包括商业秘密在内的竞争利益，其目的在于平衡二者利益，尽可能地维护公平正义。

（三）忠实义务

忠实义务又称善意义务,是指雇员基于与雇主间的雇佣关系而负有的善意行事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。雇员在任职期间，雇主为其提供了劳动就业的机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累了知识、技能，因此，雇员有忠实于雇主的义务。对企业高管而言,其忠实义务还体现在其于与公司的特殊的代理和信托的关系。企业高管兼有公司代理人与受托人双重身份，因此，其理应承担忠实善意的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突的客观义务。

（四）有序竞争

竞争是市场经济的基本特征和基本要求，而自由和秩序又是市场竞争的基本要素，即：自由竞争必须是有秩序的竞争，因此，任何市场经济主体的竞争行为都应受到合理的限制。合法的竞业禁止协议不仅可以使企业避免竞争对手恶意的无序竞争，而且可以促使整个社会处于良好的有序竞争状态。

 

三、我国关于竞业禁止的法律规定

我国关于竞业禁止的规定主要体现在《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》等法律法规，具体内容如下：

《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

《公司法》第七十条：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”第一百四十九条：“（五）董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

《合伙企业法》第三十二条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。” 第九十九条: “合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《个人独资企业法》第二十条：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易。” 第四十条: “投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”

《刑法》第一百六十五条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

四、我国竞业禁止的立法缺陷

目前，我国尚无一部专门的《竞业禁止法》，关于竞业禁止的法律规定散见于前文所述的各部门法的零星条款中。这些条款对竞业禁止的内容存在不一致、不全面、不准确等诸多问题。表现在：

（一）竞业禁止的规定不一致

1. 关于竞业禁止的内容

《公司法》对法定竞业禁止的内容表述为“不得经营与其所任职公司同类的营业”，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》则表述为“与本企业相竞争的业务”。两种不同的表述方式，造成了对竞业禁止中“同业禁止”的理解分歧。

2.关于法定竞业禁止的义务免除

《公司法》规定董事、高级管理人员如果经过股东会或股东大会同意，可从事竞业活动；《个人独资企业法》规定经过投资人同意的竞业行为不予禁止。《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》则对竞业禁止义务的免除做了绝对禁止的规定。

3.关于承担责任的方式

《公司法》规定竞业禁止的所得收入归公司所有，即公司享有归入权，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》则规定采用损害赔偿请求权的方式，即行为人对企业造成损失时，企业才有权追究行为人的赔偿责任，而且，对如何赔偿也缺乏具体规定。

（二）竞业禁止的规定不完整

  １.《劳动合同法》

   （1）未明确“商业秘密”和“有竞争关系”的内涵。何谓“商业秘密”？何谓“有竞争关系”？立法应予以明确界定。

（2）对“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”的规定过于广泛，因为同类业务不一定形成事实上的竞争关系。

（3）未规定竞业禁止协议无效和终止的情形，而竞业禁止协议的无效和终止的规定是规范企业合法行使竞业禁止权的有效工具。

（4）未明确竞业禁止补偿金的标准，导致有的企业对劳动者的补偿金不合理。

（5）未明确劳动者支付竞业禁止违约金后，竞业禁止协议是否仍有效，劳动者是否还需要继续履行竞业禁止协议。

  ２.《公司法》

（1）未涉及离职后的竞业禁止情形

《公司法》只对企业高管任职期间的竞业禁止行为进行了规制，而未涉及企业高管离职后在特定期限也需遵守竞业禁止的情形。这显然不合理，因为和任职期间相比，离职后企业高管更容易从事与原企业相竞争的业务。

（2）未规定监事、控股股东的竞业禁止义务

《公司法》规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务，未规定监事和控股股东的竞业禁止义务，但实际上监事和控股股东有很多机会接触公司的商业秘密，并了解公司的竞争利益。

３.《刑法》

《刑法》只规定了国有企业经营管理人员违反竞业禁止义务应负刑事责任,而未规定非国有企业经营管理人员违反竞业禁止的刑事责任，这不适合我国目前多种所有制结构并存的现状。

     4.《合伙企业法》

《合伙企业法》只规定了合伙人的竞业禁止义务，未规定合伙企业中的高级管理人员和重要职员的竞业禁止义务。

 

五、我国竞业禁止的立法完善

为克服上述立法缺陷，我国应从以下几个方面来完善竞业禁止法律制度：

（一）  协调各部门法之间的冲突

1.统一“同业禁止”的含义

现行《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》对“同业禁止”的表述不一致，因此，立法应对“同业禁止”这一个概念进行规范，使各部门法关于“同业禁止”的表述一致。

２.统一法定竞业禁止义务是否免除的规定

现行《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》对法定竞业禁止义务是否免除的规定不一致，以后立法应使之一致。

３.统一竞业禁止义务人承担责任的方式

《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》对竞业禁止义务人承担责任的方式规定不一致，以后立法应统一规定所有企业对竞业禁止行为均享有归入权和损害赔偿请求权。

（二）  修改相关法律法规

１．修改《劳动法》

（１）准确界定竞业限制的人员

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”，但这里的“秘密”不一定属于“商业秘密”，因此，为准确起见，该条应修改为:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。”而且，这样也就把高级营销人员、法务管理人员、重要信息员、秘书等有可能知悉商业秘密的人员均包括在内了。

（２）科学界定“商业秘密”的范围

目前我国法律侧重于保护科技成果，重点是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，而对于在市场经济中广泛存在并具有一定经济价值的技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密则保护力度明显不够。因此，在立法上科学界定“商业秘密”的范围至关重要。这一点可借鉴美国。美国判例法确立了以下几种界定商业秘密的方法：

第一，将信息区分为一般性的和特殊性的,商业秘密应该是特殊性的技术和经营信息。

第二，根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用该信息来确定是否属商业秘密。

第三，根据雇员的能力判断是否是商业秘密。很显然,专业能力越强的雇员,属于其拥有的一般知识、经验及技能的范围就越广。

（3）明确竞业禁止的“竞争”应属于真实竞争

竞业禁止应坚持真实竞争原则。竞争不应是主观的、名义上的，而应是客观的、真实的。例如，在东北三省销售酒品的酒厂与在东南沿海销售酒品的酒厂，单从产品性质而言，这两个酒厂存在竞争关系，但从地域市场而言，二者并不存在事实上的竞争关系。同理，高档产品和低档产品之间、地域性极强的产品（包括服务）之间，只要超出合理的范围就不存在事实上的竞争关系。例如：北京生产保鲜水泥的企业与河南的同类企业，北京的餐饮业与天津的餐饮业不存在事实上的竞争关系。

（4）完善竞业禁止协议条款

现行《劳动法》只是笼统地规定用人单位和劳动者可以签署竞业禁止协议，但对竞业禁止协议的生效要件、从业范围、履行、终止、违约责任、补偿金标准及支付时间等重要问题均未做出明确规定，这在实践中容易产生纠纷，因此，立法应完善竞业禁止协议的相关条款，以使竞业禁止协议有法可依。

２.修改《公司法》

（1）增加监事、控股股东在职期间的竞业禁止义务。

监事和控股股东的特殊地位使得他们有非常便利的条件获取公司或企业的商业秘密，因此，《公司法》也应该规定他们负有竞业禁止义务。实际上，２００２年实施的《上市公司治理准则》第二十七条就已规定，控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。

（2）增加董事、高级管理人员、监事、控股股东离职后的竞业禁止义务。

《公司法》只规定了董事和高级管理人员任职期间的竞业禁止义务，如果增加董事、高级管理人员、监事、控股股东离职后的竞业禁止义务，那么，关于公司重要职员竞业禁止义务的规定就进一步完善了。

3. 修改《刑法》

增加非国有企业经营管理人员违反竞业禁止义务，情节严重时应承担刑事责任的条款，以符合我国目前多种所有制结构并存的现状。

    4. 修改《合伙企业法》

增加合伙企业中的高级管理人员及重要职员应负竞业禁止义务的条款。

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